Gutscheincode ist Werbung

Es bedarf daher der vorherigen Einwilligung oder der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs.3 UWG muss er-füllt sein. Liegt beides nicht vor, so kann erfolgreich ein Unterlassungsanspruch durchgesetzt werden. So auch in einem Fall, den das Landgericht Frankfurt am Main in einer Entscheidung (Urteil vom 22. März 2017, Az.: 2-03 O 372/17) bewertete. Verklagt worden war ein Handelsunternehmen. Dieses hatte ca. 1 1/2 Jahre nach dem Kauf eines Produktes (Gamingstuhl) einem Kunden einen Gutscheincode per E-Mail übermittelt. • Unstreitig war, dass keine Einwilligung in die Übersendung von E-Mail-Werbung vorlag. • Der Gutscheincode betraf das gesamte Warensortiment des Handelsunternehmens. • Beide vorgenannten Punkte hatten Einfluss auf die gerichtliche Entscheidung.

Übersendung des Gutscheincodes ist Werbung

Vorab klärte das Gericht jedoch, dass die Übersendung des Gutscheincodes grundsätzlich als Werbung im Sinne des § 7 UWG einzustufen sei. Der Begriff der „Werbung“ ist sehr weit gefasst und daher im E-Mail-Marketing der juristische Knackpunkt, der über eine Zulässigkeit des Inhaltes einer E-Mail entscheidet. Der Bundesgerichtshof hat im Jahr 2013 den Begriff der „Werbung“ für den Bereich der E-Mail-Werbung einmal wie folgt vorgegeben (BGH, Urteil vom 12. September .2013, Az.: I ZR 208/12, Tz. 17 - Empfeh-lungs-E-Mail): „…Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen ei-nes Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen ge-richtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Ab-satzförderung - beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring - erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/113/EG über irreführende und vergleichende Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Hand-werks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleis-tungen zu fördern...“ Klar hervorstechend sind dabei die Merkmale „Förderung“ und „Ziel“. Dient eine E-Mail mit Aussagen und Maßnahmen der Förderung des Absatzes von Produkten und ist dies zielgerichtet, so liegt grundsätzlich Werbung im Sinne des § 7 UWG vor. Das Landgericht Frankfurt am Main sah dies in dem zu entscheidenden Fall der Übersendung des Gut-scheincodes auch so und führte dazu folgendes aus: „…Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Beklagte hat an Herrn Rechtsanwalt ... eine E-Mail versandt. Diese diente unzweifelhaft der Förderung des Absatzes der eigenen Waren. Denn die Beklagte übersandte einen Gutschein im Wert von € 5,- unter Verweis auf die gesamte Pro-duktpalette der Beklagten. Die Auffassung der Beklagten, dass es sich nicht um Werbung handele, ist angesichts der weiten Definition des Begriffs Werbung fernliegend…“ Anbieter von Waren oder Dienstleistungen müssen also wissen, dass auch die Übersendung von Gut-scheincodes unter die rechtlichen Rahmenbedingungen des E-Mail-Marketings fallen.

Einwilligung lag nicht vor, also müssen die Hürden des § 7 Abs.3 UWG übersprungen werden

Da keine ausdrücklich Einwilligung des Empfängers der E-Mail in den Erhalt von Werbung vorlag, versuch-te sich das Handelsunternehmen auf den Ausnahmetatbestand des § 7 Abs.3 UWG zu berufen, dessen Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen. Die Voraussetzungen sind folgende: 1. Der Werbende muss im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen E-Mail-Adresse erhalten haben. 2. Der Werbende verwendet die erhaltene E-Mail-Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen. 3. Der Kunde hat der Verwendung der E-Mail-Adresse für den Zweck der Werbung nicht widersprochen. 4. Der Kunde ist bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewie-sen worden, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. Während die Ziffer 1., 3. und 4. Oftmals weniger ein Problem darstellen, ist die Frage der Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen oft ein Problem. Kein Problem ist dies in den Fällen, in den ein Unterneh-men nur ein sehr eng begrenztes Warenangebot hat oder nur eine Dienstleistung anbietet. Ansonsten hat das Kammgericht Berlin in einer Entscheidung einmal die „Ähnlichkeit“ wie folgt festgelegt (Beschluss vom 18. März 2011, Az.: 5 W 59/11): „Die Ähnlichkeit muss sich auf die bereits gekauften Waren beziehen und dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen. Die Voraussetzung ist regelmäßig er-füllt, wenn die Produkte austauschbar sind oder dem gleichen oder zumindest einen ähnlichen Be-darf oder Verwendungszweck dienen. Zum Schutz des Kunden vor unerbetener Werbung ist dieser Ausnahmeregelung eng auszulegen.“ Auch ist die Ausrichtung eng an den Waren oder Dienstleistungen zu orientieren, die Bestandteil des Ver-trages waren, im Rahmen dessen die E-Mail-Adresse erfasst wurde. In dem Verfahren vor dem Landge-richt Frankfurt am Main scheiterte die Rechtsverteidigung daran, dass die gekauften Waren gegenüber den beworbenen Waren keine „ähnlichen Waren“ waren. Das Gericht dazu: „..Die streitgegenständliche E-Mail genügt dieser Anforderung nicht. Die Beklagte bewirbt in der streitgegenständlichen E-Mail vom 28.07.2017 ihr Sortiment mit 150.000 Artikeln, sowie ihr Outlet mit Sonderartikeln, Restposten und B-Waren, wobei der übersandte Gutschein-Code nach den Wünschen des Kunden im Shop eingelöst werden kann. Der beworbene Inhalt ist damit umfas-send und geht über das vom Empfänger der E-Mail im Jahr 2015 gekaufte Produkt "Gamingstuhl" oder auch ähnliche und verwandte Produktkategorien und Zubehör hinaus…“

Praxistipp

Die Einwilligung in jede geplante Werbung per E-Mail ist absolut wichtig für das E-Mail-Marketing. Das Berufen auf den Ausnahmetatbestand des § 7 Abs.3 UWG ist in vielen Fällen, so gerade im E-Commerce, wenig erfolgreich.